✦ ❖ ✦
DAAT · NIVEAU 2 — LAMDAN

Siman 168 — Neuf ma’hlokot sur le prêt qui passe par un non-Juif

Où l’on voit que les vingt-sept seifim tiennent sur trois mots, et que chacun est disputé
יורה דעה · סימן קס״ח
כמה דיני רבית הנעשית באמצעות העובד כוכבים
🔥 Niveau Lamdan · תלמיד חכם
✦ ❖ ✦

Le siman 168 est un siman de qualification : il ne pose presque aucun interdit nouveau, il demande à chaque fois de qui est le prêt. Or les trois instruments dont il se sert pour répondre — le mandat, la charge du risque et la vente — sont chacun l’objet d’une dispute de Richonim que les A’haronim n’ont pas close. On en prend ici neuf, et l’on va jusqu’au bout de chacune.

Sujet : pilpoul sur les neuf ma’hlokot du siman — שליחות, אחריות, מכר, אגר נטר, זכיה, חזקה
Source : שולחן ערוך יורה דעה סימן קס״ח, ובבא מציעא פרק איזהו נשך

Compilation : הרב יוסף חיים סממה
DAAT · daattorah.com

📑 Table des matières

1. אין שליחות לעובד כוכבים — la guemara le dit, Rachi le restreint, Rabbeinou Tam l’étend
2. והפטר — un mot que le Mehaber a omis, et trois façons de l’expliquer
3. רבית קצוצה או מדרבנן — le Rambam seul contre la majorité des décisionnaires
4. הגהת מרדכי — une glose du Rama que le Bakh, le Chakh et le Taz refusent
5. אחריות — où finit le gardien, où commence l’emprunteur, et où se tient la caution
6. מכר או משכון — le grand היתר du seif 18 et la condition qui le détruit
7. אגר נטר — le Taz contre le Levouch, et les Nekoudot HaKessef contre le Taz
8. אין זכיה לעובד כוכבים — la dernière tentative de la guemara, et l’aveu qui la remplace
9. לא שביק היתירא ואכיל איסורא — une présomption, et le doute du Taz sur son temps

📜 Le texte du Choulhan Aroukh — les vingt-sept seifim

Les vingt-sept seifim, clause par clause, dans l’ordre. L’appareil hébreu de cette page est rigoureusement le même dans les trois langues : le texte source ne se traduit pas, il s’accompagne. Seules les gloses, les kouchiot et les terouzim changent de langue.

« ישראל שלוה מעות מעובד כוכבים ברבית ובקש להחזירם לו ואמר לו חבירו תנם לי ואני אעלה לו כדרך שאתה מעלה לו אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:א)
« ואפילו כתב ישראל שני שטר בשמו לעובד כוכבים ונתן משכונות וגם נתן הרבית לעובד כוכבים אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:א)
« וכל מה שנתן לעובד כוכבים מפקינן מישראל ראשון דהוי רבית קצוצה » (רמ״א יו״ד קס״ח:א)
« והוא הדין אם הישראל היה חייב מעות בלא רבית יש לו דין זה » (שו״ע יו״ד קס״ח:א)
« ואפילו העמידו אצל העובד כוכבים ואמר לו העובד כוכבים תנם לישראל זה והפטר ואני אתנה עמו שיתן לי קרן ורבית אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:א)
« אבל אם קבל העובד כוכבים המעות מיד הישראל הראשון ונתן לשני מותר אפילו אם נותן הרבית ליד הישראל הראשון » (שו״ע יו״ד קס״ח:ב)
« וכן אם העמידו אצל העובד כוכבים ואמר הניחם על גבי קרקע וכן עשה ונסתלק ולקחן השני משם מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:ג)
« וי״א אם אמר העובד כוכבים ליתנם לישראל השני דרך פקדון ואחר כך יהא בידו הלואה דשרי הואיל ולא יצא מתחת הראשון בתורת הלואה » (רמ״א יו״ד קס״ח:ג)
« ואם הישראל השני לא עשה הלואה עם ישראל הראשון רק עם העובד כוכבים והעובד כוכבים א״ל לקבלם מישראל ראשון והישראל ראשון אינו רק כשלוחו של עובד כוכבים מותר אפילו נותן הרבית לישראל » (רמ״א יו״ד קס״ח:ג)
« עובד כוכבים שמלוה לישראל ברבית על מנת שיתן הרבית לישראל מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:ד)
« אם ישראל הלוה לעובד כוכבים ברבית והעובד כוכבים מלוה אותם לישראל ברבית וחוזר ישראל הראשון ונוטל רבית מהעובד כוכבים אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:ה)
« ודוקא אם העובד כוכבים הלוה לישראל השני בשליחות ישראל הראשון וכמאן דאמר יש שליחות לעובד כוכבים לחומרא » (רמ״א יו״ד קס״ח:ה)
« אבל אם אית ליה לעובד כוכבים משכון מישראל שני שאין צריך לכוף אותו ולא עשה בשליחות של ישראל ראשון לכולי עלמא שרי » (רמ״א יו״ד קס״ח:ה)
« עובד כוכבים שלוה מעות מישראל ברבית וביקש להחזירם לו ומצאו ישראל ואמר לו תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:ו)
« ואם העמידו אצל ישראל אע״פ שנתן העובד כוכבים המעות בידו הואיל ומדעת ישראל נתן אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:ו)
« ויש מקילין ואפילו אם העמידו אצלו » (רמ״א יו״ד קס״ח:ו)
« אבל העיקר כסברא הראשונה » (רמ״א יו״ד קס״ח:ו)
« אבל במקום שנהגו להקל אין למחות בידם » (רמ״א יו״ד קס״ח:ו)
« ישראל שאמר לעובד כוכבים לוה לי מעות ברבית מישראל בשמך והמלוה לא ידע שבשביל ישראל הם המלוה מותר והלוה עושה איסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:ז)
« ויש מקילין משום דאין שליחות לעובד כוכבים וכבר נתבאר דאין להקל רק במקום שנהגו להקל » (רמ״א יו״ד קס״ח:ז)
« ישראל שאמר לעובד כוכבים לוה לי מן העובד כוכבים ברבית והלך העובד כוכבים ולוה מישראל ברבית מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:ח)
« ואם הוא יודע שהמשכון של ישראל אסור להלות עליו » (שו״ע יו״ד קס״ח:ט)
« ואף אם אינו יודע בודאי אם ידוע שהוא של ישראל כגון שהוא מלבוש שאין העובדי כוכבים רגילים בו מכוער הדבר ליקח רבית » (שו״ע יו״ד קס״ח:ט)
« וכל זה אינו אלא למאן דאית ליה שליחות לעובד כוכבים לחומרא אבל למאן דלית ליה מותר בכל ענין » (רמ״א יו״ד קס״ח:ט)
« ולכן צריך גם כן בתחילה שיהא המשכון שוה נגד מעותיו כדי שלא יהא לו עסק עם הלוה כלל אם ירצה » (רמ״א יו״ד קס״ח:ט)
« אם הישראל פודהו אסור ליקח ממנו רבית ואם אחריות החוב והרבית אינו על המשכון לבד אלא גם על העובד כוכבים מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:י)
« אבל אסור לישראל השני לקבל מיד הראשון משום חומר רבית » (רמ״א יו״ד קס״ח:י)
« אבל לא יוכל לזכות לעובד כוכבים משכון ע״י אחר למאן דאמר אין זכיה לעובד כוכבים » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״א)
« ואם העובד כוכבים אנס ואינו רוצה לפדות המשכון ולהחזירו לבעליו צריך ישראל המלוה ליתן לפדות המשכון לבעליו דהוי העובד כוכבים כגזלן שהשכין לו » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״א)
« יכול המלוה ליטול כל הרבית מהעובד כוכבים ואם העובד כוכבים יכוף את ראובן לפרוע הרבית בשביל שעכב מה נפקא ליה מינה » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ב)
« והוא שיאמר המלוה לשליח אתה תהיה שלוחי להביא לי המשכון מיד העובד כוכבים באחריותי ולהוליך לו המעות על אחריותי » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ג)
« ואם נתן העובד כוכבים המשכון לישראל קודם שהלוה הישראל השני אפילו היה אחריות המשכון על השליח מותר » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ג)
« ואפילו עדים מעידים שהוא של ישראל לא מהני כיון שהודה תחילה שאינו שלו » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ג)
« אמנם אם נודע הדבר שכן הוא האמת אסור ליקח ממנו הרבית והמערים לעשות כן נקרא רשע » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ג)
« ויש אומרים דצריך הלוה לפרוע לו מכיסו אלא אם הזכיר לו שם העובד כוכבים תחילה אז פטור מלשלם לו מכיסו » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ד)
« אלא תחלת הלואה צריכה להיות לצורך עובד כוכבים » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ד)
« אין המלוה צריך לחוש לדבריו כי אין למלוה עם העובד כוכבים כלום » (שו״ע יו״ד קס״ח:ט״ו)
« אם אחריות המעות על השליח בהולכה או בהבאה אסור למלוה ליקח הרבית מיד השליח או מיד שלוחו של שליח ואפי׳ עד מאה » (שו״ע יו״ד קס״ח:ט״ז)
« ואם אין האחריות עליו אלא כשאר שלוחים אם שומר חנם שומר חנם אם שומר שכר שומר שכר מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:ט״ז)
« אם אחריות העובד כוכבים על המשכון בלבד ולא על השליח כלל מותר לשליח ליקח הרבית וליתנו לעובד כוכבים » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ז)
« ועיין לקמן סי׳ ק״ע אם מותר לשליח להיות ערב » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ז)
« יש אומרים דמנהיגי הקהל מותרין ללוות מן העובד כוכבים ברבית לצורך הקהל » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ז)
« ובלבד שיאמר לו הריני מוכר לך כל כח וזכות ושעבוד שיש לי על משכון זה ואין לי עסק עמך ולא לך עמי » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ח)
« וי״א דאפילו אינו מוכרו לו ולא אמר לו אני מסולק ממך אלא חוזר ומשכנו אצלו סתמא שרי דוודאי מכוין להיתרא וכמאן דא״ל דמי » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ח)
« ואם התנו מתחילה שצריך לחזור וליתן לו כשבא לפדותו הכל כפי תנאם ואפשר דאפילו מסתמא הוי כאלו התנו בכך הואיל והמנהג כך » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ח)
« אבל אם כבר זקף הישראל על העובד כוכבים קרן ורבית ביחד » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ח)
« ובחובות של אשראי צריך שיאמר לו אתה תפטור העובד כוכבים בכך וכך מכל וכל » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ח)
« תחבולות רשעים היא זו ולא יטול רבית כלל » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ט)
« משכונו של ישראל ביד עובד כוכבים מותר להלוות עליו ישראל ברבית ויש אוסרין אלא אם כן אמר ישראל בעל המשכון קנה מעכשיו המשכון אם לא אתן לך עד יום פלוני » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ)
« מעותיו של ישראל מופקדים ביד עובד כוכבים והלוה אותם לישראל ברבית אם היו באחריות העובד כוכבים מותר ליקח הרבית ואם היו באחריות ישראל אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״א)
« ואם הם באחריות העובד כוכבים מותר אבל אסור לעשות כן מפני מראית העין » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ב)
« ועובד כוכבים שאמר לישראל הילך שכרך והלוה מעותי ברבית מותר אבל אסור לעשות כן מפני מראית העין » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ג)
« עובד כוכבים שעשה לישראל אפוטרופוס על נכסיו מותר ללוות ממנו ברבית וישראל שעשה לעובד כוכבים אפוטרופוס על נכסיו אסור ללוות ממנו ברבית וגם זה תלוי במי שאחריות עליו » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ד)
« ראובן שאמר לשמעון לקחת ממני רבית מיד ליד ושמעון משיב לא לקחתי אלא על ידי עובד כוכבים נאמן בלא שבועה » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ה)
« משכון שביד ישראל מישראל חבירו וא״ל הלוה לך ומשכנו לעובד כוכבים ברבית ועלי לפרוע קרן ורבית מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ו)
« אין ראובן חייב לפדות המשכונות אבל חייב הוא להעמיד את שמעון אצל העובד כוכבים » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ז)

1. אין שליחות לעובד כוכבים — la guemara le dit, Rachi le restreint, Rabbeinou Tam l’étend

חקירה — La question. La guemara conclut qu’אין שליחות לגוי. Deux lectures sont possibles, et elles ne diffèrent pas d’un degré mais de nature. (א) C’est une règle de droit, qui vaut dans les deux sens : le non-Juif n’est jamais le mandataire d’un Juif, ni pour alléger ni pour aggraver. (ב) C’est une règle sur le mandat de la Torah seulement, et les Sages ont pu la renverser là où elle allégerait. Rabbeinou Tam tient la première, Rachi la seconde.
« בִּשְׁלָמָא סֵיפָא, לְחוּמְרָא. אֶלָּא רֵישָׁא: כֵּיוָן דְּאֵין שְׁלִיחוּת לְגוֹי, אִיהוּ נִיהוּ דְּקָא שָׁקֵיל מִינֵּיהּ רִבִּיתָא » (בבא מציעא ע״א ע״ב)

Le Chakh donne à la seconde lecture sa formulation la plus explicite, et il en dit le mécanisme : ce n’est pas la Torah qui institue ce mandat, ce sont les Sages, et pour aggraver seulement.

« כלומר דשלוחו של אדם כמותו ואע״ג דקי״ל דהיינו דוקא בישראל אבל לא בעובד כוכבים » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק י״א)
« היינו מדאורייתא אבל חכמים החמירו דהשליח עובד כוכבים הוא כישראל עצמו המשלחו » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק י״א)
« ולמאן דאמר אין שליחות לעובד כוכבים אפילו מדרבנן א״כ העובד כוכבים עצמו אינו כמו הישראל עצמו » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק י״א)
מחלוקת. Le Tour rapporte les deux Richonim dans la même phrase, et il ne les nomme pas d’une manière neutre : Rachi explique la baraïta, Rabbeinou Tam explique autrement. Puis il tranche pour le second — et la ligne suivante fera l’objet d’une objection du Beit Yossef.
« פירש רש״י שהעובד כוכבים נעשה שליח הראשון ליתנם לשני ואסור » (טור יו״ד קס״ח)
« ור״ת פי׳ כיון שאין שליחות לעובד כוככים לא נעשה שליח הישראל ושרי » (טור יו״ד קס״ח)
« וכן הוא מסקנת א״א הרא״ש ז״ל » (טור יו״ד קס״ח)
קושיא — L’objection du Beit Yossef. D’où le Tour tient-il que telle est la conclusion de son père ? Dans ses Pesakim, le Roch expose les deux avis sans trancher ; et dans sa responsa, il écrit qu’on ne saurait trancher pour la clémence.
« לא ידעתי מנ״ל לרבינו דסבר הרא״ש הכי שהרי בפסקים כתב ב׳ הסברות ולא הכריע » (בית יוסף יו״ד קס״ח)
« ובתשובה כלל ק״ח סי׳ י״א כתב דמי יעלה להכריע לקולא כר״ת » (בית יוסף יו״ד קס״ח)
תירוץ — La réponse que le Mehaber donne par sa conduite. Le Mehaber ne cite pas Rabbeinou Tam : il écrit אסור au seif 6, et le Rama ajoute seul ויש מקילין. C’est donc que le Mehaber a lu le Roch comme le Beit Yossef le lit — sans conclusion — et qu’il a suivi Rachi. Le Rama, lui, tranche encore pour Rachi mais tolère l’autre par l’usage, et il le répète dans le siman entier.
« ויש מקילין ואפילו אם העמידו אצלו » (רמ״א יו״ד קס״ח:ו)
« אבל העיקר כסברא הראשונה » (רמ״א יו״ד קס״ח:ו)
« אבל במקום שנהגו להקל אין למחות בידם » (רמ״א יו״ד קס״ח:ו)
« ויש מקילין משום דאין שליחות לעובד כוכבים וכבר נתבאר דאין להקל רק במקום שנהגו להקל » (רמ״א יו״ד קס״ח:ז)
יסוד — Le fondement, et il commande la lecture de tout le siman. Le Mehaber suit Rachi ; le Rama suit Rachi et laisse vivre Rabbeinou Tam. Il en résulte une carte simple : chaque fois que le siman interdit, on doit se demander si l’interdit tient au mandat — car alors Rabbeinou Tam permet, et l’usage a suivi Rabbeinou Tam. Le Rama le dit lui-même au seif 9, à propos du prêt sur les livres d’un Juif : אין למחות ביד הנוהגין להקל.
« כלומר לרש״י אבל לר״ת אפילו עשה בשליחות הישראל שרי כדלקמן סעיף ט׳ בהג״ה דאין שליחות לעובד כוכבים » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
נפקא מינה. Le seif 9 en donne la plus concrète : un Juif remet ses propres livres à un non-Juif pour qu’il les mette en gage chez un autre Juif, et le prêteur les reconnaît. Selon Rachi, c’est interdit — le non-Juif est le mandataire du propriétaire. Selon Rabbeinou Tam, c’est permis, et même lekhat’hila : הואיל ויד עובד כוכבים באמצע. Le Rama rapporte les deux et ne proteste pas contre l’usage.
« ולכן כתבו בשם ר״ת דמותר ליתן לכתחלה משכנות לעובד כוכבים אפילו לעבדו ושפחתו למשכנם אצל ישראל אחר אפילו הם ספריו והמלוה מכירן » (רמ״א יו״ד קס״ח:ט)
« הואיל ויד עובד כוכבים באמצע אין שליחות לעובד כוכבים » (רמ״א יו״ד קס״ח:ט)

2. והפטר — un mot que le Mehaber a omis, et trois façons de l’expliquer

Le seif 3 recopie l’ukimta de Rav Houna bar Manoah, mais il en retranche un mot et il en ajoute un autre. Voici les deux textes côte à côte.

« הָכָא בְּמַאי עָסְקִינַן – כְּגוֹן דַּאֲמַר לֵיהּ: הַנִּיחֵם עַל גַּבֵּי קַרְקַע וְהִיפָּטֵר » (בבא מציעא ע״א ע״ב)
« וכן אם העמידו אצל העובד כוכבים ואמר הניחם על גבי קרקע וכן עשה ונסתלק ולקחן השני משם מותר » (שו״ע יו״ד קס״ח:ג)
חקירה. Que fait le mot והפטר dans l’ukimta ? (א) Il libère de la charge : sans lui, l’argent posé à terre reste aux risques du premier Juif, et l’opération est encore la sienne. (ב) Il ne libère de rien du tout : il dit seulement éloigne-toi, ne reste pas là comme si tu pouvais reprendre. (ג) Il n’est pas restrictif : la pose à terre suffit, et le mot n’ajoute rien.

Le Beit Yossef tient la troisième lecture, et il en donne la preuve par le silence : ni le Tour ni le Rambam ne reprennent le mot.

« ורבינו לא הזכיר והפטר וגם הרמב״ם לא הזכירו בפ״ה מה״מ משמע דס״ל דוהפטר דקאמר תלמודא לאו דוקא » (בית יוסף יו״ד קס״ח)
קושיא — Le Chakh refuse, et sa preuve vient du droit civil. En Hochen Michpat, celui qui dit à son débiteur “jette-moi ma dette” reste à ses risques tant qu’il n’a pas ajouté והפטר. Pourquoi en irait-il autrement ici ?
« ולי נראה דוהפטר דוקא » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ז)
« ועוד דהא אפי׳ א״ל זרוק לי חובי הרי הוא באחריות הלוה עד שיאמר והפטר » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ז)

Et il écarte l’argument du silence du Rambam par un raisonnement qui mérite d’être suivi : le Rambam n’a pas omis le mot, il a omis tout le cas — parce que la guemara elle-même l’avait écarté comme évident et lui avait substitué l’ukimta de Rav Papa.

« שהרי לא הזכיר כלל דין זה דהניחם ע״ג קרקע שיוקשה עליו למה לא הזכיר והפטר » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ז)
« ועוד שמצאתי בטור ישן היה כתוב והפטר ופשוט הוא לדעתי שחסרון הוא בשאר ספרים » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ז)
תירוץ — La lecture du Taz, qui est une troisième voie et non un compromis. Le Taz accorde au Beit Yossef qu’il n’y a rien à libérer, et il accorde au Chakh que le mot n’est pas superflu. Sa solution : והפטר ne parle pas de la charge du risque mais de la présence. Le premier Juif doit s’en aller ; s’il reste, on ne peut pas dire qu’il a déposé, puisqu’il pourrait reprendre.
« לא נתכוונו להפטר מן האחריות דלא אכפת לן בזה אלא לאפוקי שלא יניחנו על מנת שיחזור ויקחם » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ד)
« פירוש תפטור עצמך מכאן ואילך והמעות יהיה מונח » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ד)
Et voici pourquoi cette lecture est la plus forte des trois : elle explique un mot que le Mehaber a ajouté. Le Tour comme le Choulhan Aroukh écrivent וכן עשה ונסתלק — “et il fit ainsi, et il se retira”. Ce ונסתלק semble superflu ; pour le Taz, il est la traduction exacte du והפטר de la guemara. Le Tour n’a donc rien omis du tout — il a traduit.
« וזהו שכתב הטור והש״ע וכן עשה ונסתלק דלכאורה האי ונסתלק מיותר הוא » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ד)
« דדוקא בעינן שילך משם אבל כל זמן שעומד שם הוה כאלו עדיין בידו דאפשר שיחזור ויקח » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ד)
נפקא מינה. Un Juif dépose l’argent devant le non-Juif et reste sur place pendant que le second Juif le prend. Pour le Beit Yossef : permis, la pose suffit. Pour le Chakh : interdit, faute de décharge expresse. Pour le Taz : interdit aussi — mais pour une raison toute différente, et qui se corrige en s’éloignant, non en prononçant une formule. Le Baer Hetev enregistre les deux avis l’un contre l’autre.
« כתב הש״ך דצ״ל ג״כ והפטר » (באר היטב יו״ד קס״ח ס״ק ה)
« אבל אם הלך משם ונסתלק אז אפילו לא אמר העובד כוכבים והפטר שרי » (באר היטב יו״ד קס״ח ס״ק ה)

3. רבית קצוצה או מדרבנן — le Rambam seul contre la majorité des décisionnaires

Le seif 6 et le seif 1 se ressemblent trait pour trait ; le seif 6 interdit lui aussi sa dernière branche. Mais la gravité de l’interdit n’y est pas la même, et c’est là que le Rambam se sépare de tous.

« ואם העמידו אצל ישראל אע״פ שנתן העובד כוכבים המעות בידו הואיל ומדעת ישראל נתן אסור » (שו״ע יו״ד קס״ח:ו)
« וְאִם הֶעֱמִידוֹ אֵצֶל יִשְׂרָאֵל אַף עַל פִּי שֶׁנָּתַן הָעַכּוּ״ם הַמָּעוֹת בְּיָדוֹ הוֹאִיל וּמִדַּעַת יִשְׂרָאֵל נָתַן הֲרֵי זוֹ רִבִּית קְצוּצָה » (רמב״ם הלכות מלווה ולווה פרק ה׳ הלכה ד׳)
מחלוקת — et elle est frontale. Le Rambam écrit רבית קצוצה : c’est l’intérêt de la Torah, et le beit din le reprend. Le Chakh écrit que la majorité des décisionnaires n’en tiennent rien : l’interdit y est rabbinique, parce qu’il ne repose que sur le mandat institué par les Sages. Et il nomme le Rambam.
« הרי העובד כוכבים שלוחו של ישראל לחומרא ואסור מדרבנן כן הוא הסכמת רוב הפוסקים ודלא כהרמב״ם שכתב דהוי ר״ק » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ט״ו)
La position du Chakh est cohérente jusqu’au bout, et elle éclaire tout le siman. Si l’interdit du seif 6 ne tient qu’au mandat des Sages, il ne peut pas être de la Torah : les Sages n’étendent pas un interdit de la Torah, ils en ajoutent un des leurs. Le Chakh l’avait déjà dit au seif 1, sur la branche du passage devant le non-Juif — לא הוי ר״ק — et il précise la ligne : il n’y a intérêt stipulé que là où l’argent est sorti de la main du premier à titre de prêt.
« ומשמע דבכה״ג לא הוי ר״ק וכ״כ הדרישה וב״ח ודוקא ביצאו מידו דרך הלואה אבל דרך פקדון שרי » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ד)
קושיא. Mais alors, comment la glose du Rama au seif 1 peut-elle écrire דהוי רבית קצוצה ? Et comment le Tour peut-il en dire autant ?
« וכל מה שנתן לעובד כוכבים מפקינן מישראל ראשון דהוי רבית קצוצה » (רמ״א יו״ד קס״ח:א)
« כיון דבשכר ההלואה נותן לעובד כוכבים הרבית על פי המלוה הוי רבית קצוצה » (טור יו״ד קס״ח)
תירוץ. Les deux cas ne sont pas du tout les mêmes, et le Chakh le montre en donnant du seif 1 une raison qui ne fait aucune place au mandat. Là, le second Juif reçoit un prêt du premier — l’argent lui vient de sa main, à titre de prêt — et il paie ensuite un supplément sur l’ordre du prêteur. Le non-Juif n’est que le destinataire du versement. Ici, au seif 6, le prêt vient du non-Juif : rien ne serait interdit sans le mandat, et le mandat est des Sages.
« כיון דבשכר הלואה נותן לעובד כוכבים הרבית על פי המלוה הוי ר״ק » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ב)
נפקא מינה — et elle est d’argent. Le beit din reprend-il ? Au seif 1, oui : la glose écrit מפקינן מישראל ראשון. Au seif 6, selon le Chakh, non — c’est de la poussière d’intérêt, que le beit din ne reprend pas (siman 161:2) ; selon le Rambam, oui. Et une seconde נפקא מינה, moins visible : là où l’interdit n’est que rabbinique, l’avis de Rabbeinou Tam a le poids d’un doute rabbinique — ce qui est précisément ce qui a permis à l’usage de suivre.

4. הגהת מרדכי — une glose du Rama que le Bakh, le Chakh et le Taz refusent

Le Rama ajoute au seif 3 une seconde glose, au nom des Hagahot Mordekhaï. Elle est brève, elle est large, et l’appareil entier la refuse.

« ואם הישראל השני לא עשה הלואה עם ישראל הראשון רק עם העובד כוכבים והעובד כוכבים א״ל לקבלם מישראל ראשון והישראל ראשון אינו רק כשלוחו של עובד כוכבים מותר אפילו נותן הרבית לישראל » (רמ״א יו״ד קס״ח:ג)
קושיא — celle du Bakh, et elle est simple. Le seif 1 vient de dire que même le passage devant le non-Juif ne suffit pas, tant que l’argent sort de la main du premier Juif. Ici, l’argent sort exactement de la même main, et l’on permet. Le Bakh conclut qu’il y a une faute de copiste dans les Hagahot Mordekhaï.
« והב״ח השיג על הרב בזה וכתב דט״ס הוא בהגהת מרדכי » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ט)
« ואינו מתיר אלא כשנסתלק הישראל הראשון מן העובד כוכבים ולקח הישראל השני שרי אפילו נותן הרבית לישראל » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ט)

Le Chakh non seulement approuve, mais apporte deux preuves supplémentaires : un exemplaire corrigé du Mordekhaï, et une lecture de la guemara.

« וכן מצאתי בספר גדולת מרדכי הוגה כמו שכתב הב״ח » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ט)
« וגם צ״ע בהגמ״ר דלא כ״כ אלא לס״ד דש״ס ולא למסקנא » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ט)
מחלוקת — le Taz va plus loin encore. Il commence par défendre la glose : on pourrait dire que le non-Juif a déclaré expressément prendre la charge sur lui et faire du premier Juif son gérant, de sorte que la permission existe au moment même de la remise. Puis il se retourne : la guemara, qui commentait cette baraïta, n’a trouvé de permission que dans la pose à terre ou la reprise en main — jamais dans un gérant.
« משא״כ הכא דהעובד כוכבים אומר בפירוש לישראל הראשון הנה אחריות המעות מהיום יהיה עלי ואתה תהיה אפטרופוס שלי » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ה)
« ואפ״ה לא אשכחן היתרא בגמרא בפי׳ הברייתא אלא בהניחם ע״ג קרקע או שנשא ונתן ביד » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ה)
« ולית נגר דליפרקיני׳ להא מילתא והך הג״ה לאו הילכתא היא » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ה)
L’expression du Taz mérite d’être pesée : ולית נגר דליפרקיני׳ להא מילתא — “il n’est pas de charpentier qui puisse démonter cette affaire”. C’est une formule de la guemara pour dire qu’une difficulté est sans issue. Et il ajoute que le Levouch, qui a suivi le Rama, ne s’est pas rendu compte de la profondeur du problème. Le Baer Hetev enregistre la déroute complète de la glose.
« ואף שבלבוש נגרר אחריו אין מזה ראיה דלא ירד לעומקו של דבר בזה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ה)
« אבל בכה״ג שכתב רמ״א איסור גמור הוא והסכים עמו הש״ך גם הט״ז כתב דהך הג״ה לאו הלכתא היא » (באר היטב יו״ד קס״ח ס״ק ו)
נפקא מינה. Le montage est courant : le second Juif ne traite qu’avec le non-Juif, et le premier n’est plus qu’un guichet qui lui remet l’argent. Selon le Rama, c’est permis — et même la remise de l’intérêt au premier Juif l’est. Selon le Bakh, le Chakh, le Taz et le Baer Hetev, ce n’est permis que si le premier Juif s’est d’abord retiré vis-à-vis du non-Juif, c’est-à-dire si l’argent est réellement redevenu celui du non-Juif avant de repartir. La différence n’est pas mince : elle décide de tous les montages où un même intermédiaire reste au milieu.

5. אחריות — où finit le gardien, où commence l’emprunteur, et où se tient la caution

À partir du seif 10, le siman ne demande plus qu’une chose. Le seif 16 en donne la forme la plus pure, et le seif 24 la formule en une ligne.

« אם אחריות המעות על השליח בהולכה או בהבאה אסור למלוה ליקח הרבית מיד השליח או מיד שלוחו של שליח ואפי׳ עד מאה » (שו״ע יו״ד קס״ח:ט״ז)
« וגם זה תלוי במי שאחריות עליו » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ד)
חקירה — et c’est la question technique la plus utile du siman. Qu’est-ce qui, exactement, fait de l’intermédiaire un emprunteur ? (א) Le fait de supporter une perte. (ב) Le fait de supporter la perte en qualité de débiteur, c’est-à-dire d’être tenu de la valeur et non de la chose. La différence n’est pas théorique : un gardien peut être tenu jusqu’aux cas de force majeure et n’être toujours pas un débiteur.

Le Chakh tranche par le Sefer HaTeroumot, et sa formulation est d’une précision juridique remarquable.

« דוקא בעינן שילוה אותם העובד כוכבים מיד הישראל ויקבל עליו העובד כוכבים שאם יאבדו החובות יכרע׳ הוא לישראל כדין כל לוה » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ס״ח)
« אבל אם קבל עליו אחריות כשאר שומרי׳ ואפי׳ חייב עצמו מאונסים לכשיאבדו כל זמן שיעמדו בעין אסור ולא נעשה עליהם לוה מעתה » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ס״ח)
« אבל לא סגי שיקבל עליו אחריות כשומרין אפי׳ כשואל הואיל ולא נעשה עליהם לוה מעתה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ל״א)
יסוד. La ligne n’est pas celle du degré de responsabilité mais celle de sa nature. Le gardien répond de la chose ; le débiteur répond d’une somme. Tant que les fonds subsistent en nature — כל זמן שיעמדו בעין —, l’intermédiaire n’a rien emprunté, et l’argent est resté celui du prêteur. C’est pourquoi le seif 16 énumère les degrés de garde sans que cela change rien : אם שומר חנם שומר חנם אם שומר שכר שומר שכר.

Le Chakh applique aussitôt la même règle au seif 22, et il en tire la ligne de la caution — celle qui explique le renvoi du Rama au siman 170.

« היינו דוקא באומר לעובד כוכבים אני אלוה אותם לישראל ברבית באחריותי שאם יאבדו החובות אני אפרעם לך » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ס״ט)
« אבל אם א״ל לישראל פלוני אלוה אותם ברבית ואם לא תמצא לו נכסים בשעת פרעון אני אפרע לך קרן ורבית מותר כדין ערב » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ס״ט)
« ועיין לקמן סי׳ ק״ע אם מותר לשליח להיות ערב » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ז)
קושיא — l’objection du Taz, et elle est redoutable. Supposons que l’intermédiaire ne garantisse que l’intérêt : “tant que le non-Juif ne paie pas le capital, c’est moi qui te verse l’intérêt”. Il n’a rien garanti du capital. Est-il un débiteur ?
« מבואר בב״י בשם בעה״ת דגם בעד הרבית לחוד » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״א)
תירוץ — la réponse du Baal HaTeroumot, rapportée par le Taz. Il l’est. Car cette garantie n’a de terme que le paiement du capital : tant que le non-Juif n’a pas payé, l’intermédiaire paie. Il a donc, de fait, garanti le capital — et le montage est le montage interdit.
« דכיון שכל זמן שלא יתן לו העובד כוכבים קרן חייב לפרוע זה הרבית נמצא גם אחריות הקרן עליו » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״א)
נפקא מינה — et elle vaut pour toute la finance moderne. Trois clauses qui se ressemblent et qui se classent autrement. (א) “Je réponds de ces fonds comme un dépositaire, même en cas de force majeure” — permis : c’est une garde. (ב) “Si tu ne trouves rien chez lui, je te paierai” — permis : c’est une caution. (ג) “Tant qu’il n’a pas payé, je te paie” — interdit : c’est un emprunt. Ce qui les sépare n’est pas le montant en jeu mais la place qu’occupe celui qui s’engage.

6. מכר או משכון — le grand היתר du seif 18 et la condition qui le détruit

Le seif 18 est le cœur économique du siman, et sa permission repose sur un seul mot : vente.

« ובלבד שיאמר לו הריני מוכר לך כל כח וזכות ושעבוד שיש לי על משכון זה ואין לי עסק עמך ולא לך עמי » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ח)

Le Rama allège d’un cran : la vente n’a pas besoin d’être dite, elle est présumée. Puis d’un second cran, et c’est là que tout se joue.

« וי״א דאפילו אינו מוכרו לו ולא אמר לו אני מסולק ממך אלא חוזר ומשכנו אצלו סתמא שרי דוודאי מכוין להיתרא וכמאן דא״ל דמי » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ח)
« ואם התנו מתחילה שצריך לחזור וליתן לו כשבא לפדותו הכל כפי תנאם ואפשר דאפילו מסתמא הוי כאלו התנו בכך הואיל והמנהג כך » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ח)
קושיא — et le Taz l’ouvre par une formule qui n’appartient qu’à lui. Si toute la permission tient à ce que l’opération soit une vente, comment une vente assortie de l’obligation de rétrocéder pourrait-elle rester une vente ? La guemara elle-même dit le contraire, et le Choulhan Aroukh le redit au siman 174.
« תורה היא וללמוד אני צריך כי פסק זה נ״ל תמוה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ו)
« דהא עיקר ההיתר בדין זה הוא שאנו תופסין אותו למכירה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ו)
« וכל מכירה שהיא בתנאי שהוא מחוייב להחזיר לו כשיחזיר לו הדמים » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ו)
La preuve du Taz est un souvenir vivant. Il rapporte, d’une responsa des Techouvot Maïmoniot, un cas où Rabbeinou Tam lui-même dut mettre en gage le gage d’un non-Juif — et la formule qu’il exigea. Si une simple condition suffisait, pourquoi Rabbeinou Tam aurait-il renoncé à son droit gratuitement ?
« אני מוכר לך כל המשכון ולא תענני עוד ממנו אם אתה רוצה ואני פוטרך » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ו)
« ואם יש היתר בדבר אם התנו היה לו ג״כ להתנות ולמה גרע זכותו בחנם » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ו)
תירוץ — le Chakh dit d’abord la même chose, mot pour mot. Sa difficulté est exactement celle du Taz, et il l’écrit sans détour.
« ותמיה לי כיון דהתנו מתחלה שצריך לחזור וליתן לו » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)
« אין זה מכר ואסור ליקח ממנו רבית כדכתב הרשב״א בתשוב » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)
Et pourtant il sauve la coutume — mais par une tout autre voie que la vente. Le Chakh cite le Roch au nom du Baal HaIttour : là où le gage n’a pas été acquis au premier Juif — c’est-à-dire là où le non-Juif n’a pas dit קנה מעכשיו —, le gage est resté au pouvoir du non-Juif. Le second Juif ne reçoit donc rien de la main du premier : son gage à lui est celui du non-Juif, et l’intérêt qu’il perçoit sort du bien d’un non-Juif. La permission n’est plus une vente, c’est une constatation.
« משכונו של עובד כוכבים ביד ישראל ברבית מותר למשכנו לישראל אחר באותו הרבית אע״פ שלא העמידו אצל העובד כוכבים » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)
« ולא אמרינן אשתכח דישראל הוא דקשקיל רבית דהא לא קנייה ליה אלא היכא דא״ל מעכשיו » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)
« ומעתה נקטינן כרוב הפוסקים אלא שמנהגנו הוא על פי דברי העיטור והרא״ש פרק כל שעה שאין חולק עליו » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)
מחלוקת — et les Nekoudot HaKessef tranchent contre le Taz. Le Chakh, dans son propre commentaire au Taz, écarte la conclusion rigoureuse et confirme la coutume par la voie du Roch et du Baal HaIttour.
« האריך וסיום דבריו להחמיר וכבר כתבתי בש״ך טעם נכון למנהגנו שהוא ע״פ דברי הרא״ש ובעל העיטור שאין חולק עליהם » (נקודות הכסף יו״ד קס״ח)
נפקא מינה. Le premier Juif a dit au non-Juif קנה מעכשיו, ou la coutume locale permet de vendre le gage après un an : le gage est alors dans son patrimoine, et le raisonnement du Baal HaIttour tombe. Il faut donc, dans ce cas, la vente expresse — et une vente sans condition de retour. Le Chakh le dit en propres termes. C’est la seule configuration où le Taz et le Chakh sont d’accord pour exiger la forme complète.
« מיהו כל זה כשהמשכון הוא ברשות ישראל דהיינו שא״ל קני מעכשיו » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)
« וכן מה שכתבו רוב הפוסקים והמחבר דבעינן שיאמר הישראל בפירוש אני מוכרו לך » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק נ״ז)

7. אגר נטר — le Taz contre le Levouch, et les Nekoudot HaKessef contre le Taz

Le Levouch, s’appuyant sur la vente du seif 18, a permis un montage de plus. Le Taz le rapporte, puis le démolit — et c’est la page la plus argumentée du siman.

Le montage du Levouch. Un Juif tient le gage d’un non-Juif pour cent, et l’engage chez un second Juif pour cent cinquante ; l’intérêt qu’il paiera au second n’excède pas celui que le non-Juif lui verse. Le Levouch permet : puisqu’il a vendu le gage entier au second, ce qu’il a reçu en plus est un prêt sans intérêt.
« כתב בלבוש מטעם זה דהוה כמכר נ״ל שמותר לישראל להשכין משכון של עובד כוכבים אצל ישראל אחר » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
« דאמרינן מכר כל המשכון להשני ומה שהלוה לזה יותר הלוה לו בחנם בלא רבית » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
קושיא — et le Taz refuse d’emblée l’idée d’un prêt gratuit. S’il n’avait emprunté au second que la somme prêtée au non-Juif, il n’aurait rien payé du tout ; s’il paie, c’est bien pour l’excédent. Le “prêt gratuit” n’existe pas : il n’est qu’une manière de nommer ce qui est payé.
« ותמהתי מאד על דברים אלו דהיאך תאמר שהמותר הוא הלואה בחנם » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
« אלא ע״כ בשביל מה שהלוה לו יותר ממה שהלוה הוא לעובד כוכבים ויש כאן רבית גמור » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
Et voici la preuve, qui est ce que le siman a de plus construit. Le Taz remonte à la טרשא de Rav Papa : celui-ci vendait sa bière au prix de la saison chère en accordant un délai, et se justifiait en disant qu’il ne perdait rien à attendre. Rav Chechet lui répondit : ne regarde pas ton propre compte, regarde celui de l’acheteur — s’il avait de l’argent il paierait le prix d’aujourd’hui. Le Taz en tire le principe : un manque à gagner suffit à faire un salaire d’attente.
« אמר רב פפא טרשא דידי שרי » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
« מאי חזי מר דקא אזלת בתר דידך זיל בתר דידהו » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
« כיון שיש צד אחד שהיה יכול להרויח והוא לא עשה לאותו צד חשבינן ליה לאגר נטר » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
יסוד — et le Taz conclut par un קל וחומר. La טרשא est une vente, dont l’interdit d’intérêt n’est que rabbinique, et l’on y a pourtant compté le manque à gagner. Ici il s’agit d’un prêt, dont l’interdit est de la Torah. Sa conclusion est sans appel.
« ק״ו כאן שהוא בהלואה שאיסורו מן התורה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
« ע״כ נראה לענ״ד דרבית קצוצה היא ויוצאה בדיינים ואין חולקין כבוד לרב וישתקע היתר זה ולא יעשה כן בישראל » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק כ״ד)
תירוץ — et les Nekoudot HaKessef renversent la preuve. Le Chakh répond que la comparaison ne tient pas. Dans la טרשא, le vendeur vend sa marchandise plus cher qu’elle ne vaut à l’instant — d’où l’intérêt. Ici, il a vendu le gage : ce qu’il reprend ensuite n’est pas un surplus mais le prix de son propre gage, qu’il rachète.
« דבריו תמוהים ודברי העט״ז ברורים דכיון דהוי כמוכר לו משכון » (נקודות הכסף יו״ד קס״ח)
« והראיה שהביא מטרשא דרב פפא אינה ענין לכאן כלל דהתם מוכר להן השכר ביותר ממה שהוא שוה עכשיו והוי רבית » (נקודות הכסף יו״ד קס״ח)
« אבל הכא כיון שמכר לו המשכון נמצא עכשיו דמי משכונו הוא נוטל דהוי כחוזר ולוקחו ממנו וזה ברור וכן המנהג פשוט » (נקודות הכסף יו״ד קס״ח)
חקירה — et l’on voit maintenant que le désaccord n’est pas sur l’אגר נטר. Les deux acceptent le principe du Taz : un manque à gagner est un salaire d’attente. Ils divergent sur une question antérieure — y a-t-il ici une opération distincte à qualifier ? Pour le Taz : oui, un prêt de cinquante s’ajoute à la vente, et le supplément paie l’attente de ces cinquante. Pour les Nekoudot HaKessef : non, il n’y a qu’une vente et son rachat, et ce qui est versé est un prix, non un salaire.
נפקא מינה. Un créancier cède une créance de cent pour cent cinquante et s’engage à la reprendre plus tard à un prix majoré. Selon le Taz, le montage se dédouble et la majoration paie l’attente des cinquante. Selon les Nekoudot HaKessef, l’opération est unique et le prix est un prix. Et l’on notera que le Chakh, ici, écrit וכן המנהג פשוט — c’est la seconde fois dans ce siman qu’il oppose l’usage à un raisonnement qu’il ne réfute qu’à demi.

8. אין זכיה לעובד כוכבים — la dernière tentative de la guemara, et l’aveu qui la remplace

La guemara, ayant écarté le mandat, tente une dernière voie : à défaut de mandat, il y a peut-être acquisition pour autrui, comme pour un mineur.

« רָבִינָא אָמַר: נְהִי דִּשְׁלִיחוּת לְגוֹי לֵית לֵיהּ, זְכִיָּה מִדְּרַבָּנַן אִית לֵיהּ, מִידֵּי דְּהָוֵי אַקָּטָן » (בבא מציעא ע״א ע״ב)
« אבל לא יוכל לזכות לעובד כוכבים משכון ע״י אחר למאן דאמר אין זכיה לעובד כוכבים » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״א)

Le Chakh en marque la limite pratique : ce qui est interdit, c’est de faire acquérir à un non-Juif par un tiers ; il reste une voie ouverte, et elle est simple.

« אבל אם העובד כוכבים השואל אומר לישראל המשאיל תנהו לפלוני עובד כוכבים שילוה לי עליו מישראל ברבית וכשתמסרנו בידו מיד אני חייב לך להחזיר המשכון מותר » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק כ״ט)
קושיא — celle du Beit Yossef, et le Taz en fait un chapitre entier. Le Mordekhaï, au nom du Raavya, permet à un Juif de dire au prêteur “ce gage est celui d’un non-Juif”, ou “je te fais acquérir à sa place”. Mais si le gage est en réalité celui du Juif, comment cela pourrait-il être permis ? Et si l’on répond que c’est le non-Juif qui acquiert, la guemara vient de dire qu’il n’y a pas d’acquisition pour un non-Juif.
« ועל מ״ש המרדכי שמזכה לו בשביל העובד כוכבים תמה ב״י דהא קיי״ל אין זכייה לעובד כוכבים » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
מחלוקת — trois réponses, et le Taz les refuse toutes deux avant de donner la sienne. Le Beit Yossef répond que le gage a le statut d’une caution ; le Bakh répond par l’aveu — le Juif reconnaît que le gage est au non-Juif, et l’aveu vaut cent témoins. Le Taz refuse le premier parce que le prêteur se paie de fait sur le bien du Juif, et le second parce qu’un mensonge ne lève pas un interdit.
« תמהתי על פה קדוש יאמר כן דודאי עיקר סמיכות המלוה הוא על המשכון של ישראל » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
« אבל זהו ודאי אינו שיועיל לאפקועי איסורא בשביל שקר שלו » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
« אם יעלה על הדעת שעל ידי זה יהיה מותר למלוה ליקח הרבית » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
תירוץ — la réponse du Taz, et elle change la nature de l’acte. Il n’y a jamais eu de question d’acquisition pour le non-Juif. Le Juif qui remet son gage ne le fait pas acquérir au non-Juif : il le vend au prêteur, sous une condition résolutoire — “si tel non-Juif te verse capital et intérêt, tu rendras le gage”. Ce n’est pas un prêt sur gage, c’est une vente conditionnelle. Et une vente n’a que faire de l’acquisition d’un tiers.
« אלא דכאן מיירי שהממשכן נותן דרך מכירה להמלוה את המשכון הזה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
« ואין כאן שום הלואה על הממשכן ועל כן קרי ליה מזכה המשכון דמורה שהקנה אותו לו באופן זה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק י״ד)
Et les Nekoudot HaKessef ramènent l’aveu. Le Chakh soutient que la difficulté n’en est pas une : dès lors que l’homme a reconnu, sa reconnaissance vaut cent témoins et le non-Juif a acquis par elle. Il renvoie au seif 13, où le Mehaber écrit expressément que des témoins ne servent de rien contre un aveu antérieur. On voit alors que la dispute traverse deux seifim : la force de l’הודאת בעל דין en matière d’interdit — et non seulement de propriété.
« דכיון שהודה הודאתו כק׳ עדים וזכי ליה העובד כוכבים בהודאתו » (נקודות הכסף יו״ד קס״ח)
« ואפילו עדים מעידים שהוא של ישראל לא מהני כיון שהודה תחילה שאינו שלו » (שו״ע יו״ד קס״ח:י״ג)
נפקא מינה. Un Juif déclare au prêteur que le gage appartient à un non-Juif, et la déclaration est fausse. Selon les Nekoudot HaKessef, l’aveu porte, et le prêteur peut percevoir l’intérêt tant que la vérité n’est pas établie ; selon le Taz, l’aveu ne lève rien du tout, et la seule voie licite est la vente conditionnelle. Le Mehaber, au seif 13, se range du côté de l’aveu — mais il ajoute aussitôt que si la vérité vient à être connue, l’intérêt redevient interdit et le monteur est appelé רשע.
« אמנם אם נודע הדבר שכן הוא האמת אסור ליקח ממנו הרבית והמערים לעשות כן נקרא רשע » (רמ״א יו״ד קס״ח:י״ג)

9. לא שביק היתירא ואכיל איסורא — une présomption, et le doute du Taz sur son temps

Le siman s’achève sur une question de preuve, et la règle qui la gouverne n’est pas une règle de droit mais une présomption sur les hommes.

« ראובן שאמר לשמעון לקחת ממני רבית מיד ליד ושמעון משיב לא לקחתי אלא על ידי עובד כוכבים נאמן בלא שבועה » (שו״ע יו״ד קס״ח:כ״ה)
« דלא שביק היתרא ואכיל איסורא ובודאי בהיתר עשה כל מה שהיה יכול לעשות » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ע״ה)
« דלא שביק אינש היתירא ועביד איסורא » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ל״ה)
חקירה. Sur quoi repose cette présomption ? (א) Sur la probité : un Juif ne choisit pas l’interdit quand le permis lui est ouvert. (ב) Sur la connaissance : un Juif sait qu’une voie permise existe, et il l’aura suivie. Les deux se confondent d’ordinaire — mais elles se séparent dès que l’on doute que la voie permise soit connue.

Le Taz choisit la seconde, et il le prouve par un précédent que la guemara des lois du prozboul lui fournit : le Roch, dit-il, a refusé à ses contemporains la présomption “j’avais un prozboul et je l’ai perdu”, parce qu’ils ne savaient plus ce qu’était un prozboul.

« שכ׳ בשם הרא״ש שמעולם לא זכה אדם לפניו בטענה זו פרוזבול היה לי ואבד לפי שלא היו יודעים ענין פרוזבול כלל » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ל״ו)
יסוד — et le Taz en tire une conséquence qu’il applique à son propre temps. Une présomption tirée de la conduite des hommes n’est pas une pièce inerte du droit : elle vaut tant que la conduite est celle-là. Là où l’interdit d’intérêt est devenu si commun qu’on n’y prend plus garde, la présomption ne porte plus.
« דאנו רואים שרבים פורצים באיסור רבית ולא נחשב בעיניהם למאומה » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ל״ו)
« עד שכמעט לא שייך לומר לא שביק היתירא כו׳ דאינו חושש לעשות בהיתר כלל » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ל״ו)
« שצריך לכל הפחות לחקור אותו היאך נעשה בהיתר ואם יראה הדיין שאינו ברור ישביענו » (ט״ז יו״ד קס״ח ס״ק ל״ו)
מחלוקת — le Chakh borne autrement. Il ne parle pas de l’époque mais de l’état du dossier : la présomption ne joue que là où rien n’est établi. Dès qu’il est prouvé qu’un intérêt a été perçu, aucune allégation ne le sauve — pas même celle de l’argent d’orphelins ou de la caisse de tsedaka.
« אבל אם נתברר שלקח רבית אין היתר אלא שטוען מעות של יתומים או צדקה היה אין המלוה נאמן » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ע״ז)

Sur la dernière branche — le prêteur qui détient un acte — le Chakh laisse la question ouverte, et il le dit. Il oppose au Beit Yossef le principe אין אדם משים עצמו רשע, qui empêcherait l’emprunteur d’être cru, et il termine par un צ״ע. Les Nekoudot HaKessef, elles, renvoient le Taz au Beit Yossef.

« דהא י״ל מטעמא דאין אדם משים עצמו רשע אינו נאמן » (ש״ך יו״ד קס״ח ס״ק ע״ט)
« זה אינו דרמ״א כתב כן בד״מ בשם הב״י » (נקודות הכסף יו״ד קס״ח)
נפקא מינה. Le prêteur reconnaît avoir perçu un supplément et affirme que le montage était licite ; l’emprunteur le nie. Selon la lettre du seif, le prêteur est cru sans serment. Selon le Taz, le beit din doit d’abord lui demander quelle voie licite il a suivie, et le faire jurer si la réponse n’est pas nette. Selon le Chakh, tout change dès qu’un élément établit la perception. Trois régimes de preuve pour un seul seif — et c’est sur eux que le siman se referme.
DAAT · daattorah.com — Siman 168 de Yoreh De’ah · Étude par le Rav Yossef Haim Samama