La décision telle que le ש״ך, le ט״ז, le באר היטב, le פתחי תשובה et les נקודות הכסף la portent,
et les cas contemporains qui s’y rattachent
Sujet :
שולחן ערוך יורה דעה סימן קע״ב (ו׳ סעיפים)
ש״ך (ל״ג ס״ק) · ט״ז (י״ד ס״ק) · באר היטב (י״ט ס״ק) · פתחי תשובה (ג׳ ס״ק) · נקודות הכסף (ב׳) · בית יוסף · טור
Note : l’Admour HaZaken n’a pas écrit de Choulhan Aroukh sur Yoreh De’ah ; ce niveau est un niveau de psak, non un “Daat HaRav”. Et le Rambam de référence est ici les הלכות מלווה ולווה (פרקים ו׳–ז׳), non les הלכות מאכלות אסורות.
Rédaction :
הרב יוסף חיים סממה · DAAT
הממשכן בית או שדה על מנת שיאכל פירות. ובו ו׳ סעיפים:
המלוה את חבירו ומשכן לו בית או שדה על מנת שיאכל פירותיו כל ימי המשכונה אם היא כמשכנתא דסורא דהיינו שממשכנה לו לשנים ידועות וכותב במשלם שנין אלין תיפוק ארעא בלא כסף אפילו מרחיב הזמן הרבה שאין מגיע לכל שנה אלא דבר מועט כגון שהלוהו מנה והתנה עמו שאחר עשר שנים תחזור קרקע זו לבעליה חנם והיה שכר אותה קרקע שוה אלף דינרים בכל שנה מותר שאין זה אלא כמי ששכר בפחות וכן אם התנה בעל הקרקע עמו שבכל זמן שירצה הלוה לסלקו שיביא לו מעות ויחשוב לו עשר בכל שנה ויסלקו מהשדה או מהבית והוא יחזיר לו שאר דמים ויסתלק מותר שמאחר שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר הקרקע ללוה אינו אלא שכירות: הגה וי״א דאפילו בלא משכנתא דסורא יש היתר ללוות כיצד אם הלוה לזמן קצוב כך וכך שנים אם הלוה יוכל לסלקו תוך הזמן ומנכה לו כל שנה ושנה אפילו דבר מועט דזהו מקרי משכנתא בנכייתא שרי ואם לא מנכה ליה כלום אסור והוי אבק רבית ואם אין הלוה יכול לסלקו תוך הזמן אפילו בלא נכייתא שרי (טור בשם רש״י ורא״ש) וי״א דאין חילוק בין אתרא דמסלקי ובין אתרא דלא מסלקי אלא בשניהם בנכייתא שרי ובלא נכייתא אסור (ב״י בשם רשב״א) ויש לילך בדבר זה אחר המנהג (תשובת רשב״א ובה״ת) ובמדינות אלו נוהגים היתר במשכנתא בנכייתא אפי׳ יכול לסלק (רשב״א ונ״י והרב המגיד כתבו מנהג זה) ואין חילוק בזה בין שדה לבית (טור בשם ר״י ור״ת ורבינו ירוחם ועב״ח שגם רא״ש סובר כן) או שאר מטלטלין (מרדכי ובית יוסף ס״ס זה בשם תשובת רשב״א ועיין בח״מ ר״ס ע״ג בהג״ה) דבכל מידי בנכייתא שרי ויש מתירין להלוות על ספרים או מקומות ב״ה ולישב עליהם אפילו בלא נכייתא דהוי לצורך מצוה ומותר ללוות ברבית לצורך מצוה (תשובת מהרי״ל סי׳ ל״ז והאגודה) וטוב להחמיר לעשות בנכייתא וכל זה לא מיירי אלא כשאחריות המשכונות על המלוה אבל כשהלוה כותב לו אחריות על שאר נכסיו ולא יוכל להגיע למלוה שום הפסד אסור (טור) ובכל מקום דהמשכנתא הוי אבק רבית אם בא הלוה לנכות למלוה הפירות שאכל לא מנכינן ליה דהואיל והמשכנתא הוי ברשות המלוה ולוה עליה מתחילה אילו מנכין ליה מחובו הוי כאילו מוציאין האבק רבית ממנו בדיינים (טור) מיהו אם אמר לו לא בעינא דתיכול עוד פירותי ברבית אם אכלן אח״כ אפי׳ באתרא דלא מסלקי מנכין לו פירות שאכל אח״כ (ב״י בשם הראב״ד ובתה״ד סי׳ ש״ה בשם הרמב״ן):
משכונא זו אם בא המלוה לחזור ולהשכירה ללוה בדבר קצוב לשנה יש אוסרין (בה״ת וריב״ש סי׳ ש״ה בשם רמב״ן) ויש מתירין (ריב״ש בשם י״א מביאו ב״י בסי׳ קס״ד) ואם אדם אחר שכרה מהמלוה יכול הוא לשכרה ממנו: הגה ועיין לעיל סימן קס״ד גם נתבאר לעיל אם אכל המלוה הפירות לאחר זמן המשכנתא:
במשכנתא זו אם נותן המלוה ללוה דבר מועט לשנה בשביל שיקבל עליו איזה תיקון קל כגון שבירת קורה וכיוצא בזה מותר ואם נותן לו דבר קצוב לשנה כדי שיקבל אחריות מנפילה או שריפה יש מי שאוסר: הגה כל משכנתא אינה נפדית לחצאין ואם הביא לו קצת מעותיו המלוה אוכל פירותיו עד שיתן לו כולם (ב״י בשם הרשב״א) הא דמשכנתא שריא דוקא כשהשכין לו השדה בשעה שנותן לו המעות דהוי כמכר אבל אם נותנה לו בחוב קדום אסור (ב״י בשם עיטור) ואם עשו משכונא סתם ולא התנו זה עם זה במשכנתא דסורא או בנכייתא אזלינן בתר מנהג העיר ומסתמא דעתייהו כמנהג העיר וכן אם יוכל לסלקו הולכים אחר המנהג (ב״י בשם בעל התרומות) ועיין ס״ק כ״ד ועי׳ בחושן המשפט נתבארו בו שאר דיני המשכנתא :
הממשכן בית או שדה ביד חבירו והיה בעל הקרקע הוא אוכל פירותיהן וא״ל המלוה לכשתמכור קרקע זו לא תמכרנה אלא לי בדמים אלו אסור אבל אם א״ל אל תמכרנה אלא לי בשויה ועל מנת כן אני מלוה אותך הרי זה מותר:
עובד כוכבים שמשכן חצרו לישראל וחזר העובד כוכבים ומכרה לישראל אחר אין הממושכן חייב להעלות שכר לישראל מעת שקנה הישראל אלא דר בחצר בלא שכר עד שיחזיר לו העובד כוכבים את המעות שיש לו על חצר זו שהרי הוא ברשות הממושכן בדיניהם עד שיתן מעותיו ויסתלק:
הנותן חורבתו לחבירו שיבנה וידור בה עד שיכלו דמי ההוצאה ואם שוה ג׳ זהובים בשנה אינו חושב אלא זהוב אחד מותר: הגה לוה מותר לתת המס מן השדה שהשכין בדרך המותר ודווקא כשהמס מעות אבל אם נותנין המס מפירות השדה כגון שנותנין חלק מן הפירות הגדילים אסור (ב״י בשם בעל התרומות ורמב״ן) . מי שהשכין בית שאינו שלו ובא בעל הבית והוציא הבית שלו מן המלוה והוצרך לתת שכר לבעל הבית שדר בו הלוה צריך להחזיר לו מעותיו למלוה גם השכר שהוצרך ליתן (ב״י בשם הרשב״א):
Ce siman ne règle pas la question de savoir si l’on peut prêter, ni à quel taux : il règle la question de savoir ce que le prêteur peut faire du bien qu’on lui a remis. Ce qu’il ne règle pas est net : il ne dit rien du gage mobilier de simple sûreté — c’est le siman ק״ע · 170 —, ni des autres lois de la משכנתא, qu’il renvoie expressément à חושן משפט.
« הוֹרוּ רַבּוֹתַי שֶׁהַמַּלְוֶה אֶת חֲבֵרוֹ וּמִשְׁכֵּן לוֹ שָׂדֵהוּ עַל מְנָת שֶׁיֹּאכַל פֵּרוֹתֶיהָ כָּל יְמֵי הַמַּשְׁכּוֹנָא אַף עַל פִּי שֶׁאֵינוֹ מְנַכֶּה לוֹ כְּלוּם הֲרֵי זוֹ אֲבַק רִבִּית » (רמב״ם הלכות מלווה ולווה פרק ו׳ הלכה ז׳)
« ואם עשו משכונא סתם ולא התנו זה עם זה במשכנתא דסורא או בנכייתא אזלינן בתר מנהג העיר ומסתמא דעתייהו כמנהג העיר » (שו״ע יו״ד קע״ב:ג)
| Seif | La décision | Ce que le tribunal fait |
|---|---|---|
| א | משכנתא דסורא : acte à durée fixée, le prêteur ne recouvre rien — permis quel que soit le rendement | Rien à reprendre |
| א | משכנתא בנכייתא : déduction annuelle même infime — permis selon le Rama, et c’est l’usage | Rien à reprendre |
| א | Sans déduction, là où l’emprunteur peut écarter — אבק רבית | Ne reprend pas |
| א | Garantie écrite sur les autres biens de l’emprunteur — interdit | אבק רבית selon le Taz et le Roch, non repris |
| א | Les fruits déjà consommés ne se déduisent pas de la dette | Ne déduit pas — sauf après protestation |
| ב | Reprendre le bien en location du prêteur : deux avis | Permis par un tiers, dans la seule משכנתא דסורא |
| ג | Payer l’emprunteur pour qu’il assume le sinistre — un avis interdit | Ne reprend pas |
| ג | Gage pour une dette antérieure — interdit | Ne reprend pas |
| ד | Rachat au prix convenu interdit ; à la valeur du marché permis | אבק רבית selon le Ba’h, non repris |
| ה | Cour d’un non-Juif engagée puis vendue à un Juif | Le gagiste habite sans loyer jusqu’au remboursement |
| ו | Impôt en argent permis ; prélevé sur les fruits interdit | — |
| ו | Maison engagée qui n’était pas la sienne | L’emprunteur rembourse le capital et le loyer versé |
Trois formes, et il faut savoir laquelle on emploie avant de signer quoi que ce soit.
« אם היא כמשכנתא דסורא דהיינו שממשכנה לו לשנים ידועות וכותב במשלם שנין אלין תיפוק ארעא בלא כסף » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« כגון שהלוהו מנה והתנה עמו שאחר עשר שנים תחזור קרקע זו לבעליה חנם והיה שכר אותה קרקע שוה אלף דינרים בכל שנה מותר שאין זה אלא כמי ששכר בפחות » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
La seconde est celle que la pratique a retenue, et le Rama en atteste l’usage pour ses pays.
« דזהו מקרי משכנתא בנכייתא שרי ואם לא מנכה ליה כלום אסור והוי אבק רבית » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« ובמדינות אלו נוהגים היתר במשכנתא בנכייתא אפי׳ יכול לסלק » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« ומשמע להדיא דלשתי סברות אלו אפילו יש כח ביד המלוה לגבות חובו שרי כיון דהוה בנכייתא ועל פי זה הוא גם כן המנהג » (ש״ך יו״ד קע״ב ס״ק ז)
La troisième dépend de la coutume locale et n’est pas admise de tous : le Rachba l’interdit, et le Rama demande de suivre l’usage du lieu.
« ואם אין הלוה יכול לסלקו תוך הזמן אפילו בלא נכייתא שרי » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« וי״א דאין חילוק בין אתרא דמסלקי ובין אתרא דלא מסלקי אלא בשניהם בנכייתא שרי ובלא נכייתא אסור » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« ויש לילך בדבר זה אחר המנהג » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
C’est la clause que l’on ajoute par prudence, et c’est elle qui ruine tout. Elle interdit non parce qu’elle protège le prêteur en droit, mais parce qu’elle lui met aussitôt un second gage dans la main.
« וכל זה לא מיירי אלא כשאחריות המשכונות על המלוה אבל כשהלוה כותב לו אחריות על שאר נכסיו ולא יוכל להגיע למלוה שום הפסד אסור » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« אלא ר״ל לאפוקי כשכותב לו אחריות על שאר נכסיו דאז כשיתקלקל המשכון מיד יש לו משכון אחר » (ש״ך יו״ד קע״ב ס״ק י)
« שאם יפול הבית או ישרף מיד יפרע משאר נכסיו » (ש״ך יו״ד קע״ב ס״ק י״א)
Même chose au seif 3, sous une autre forme : payer l’emprunteur pour qu’il assume le risque d’incendie revient à ôter au prêteur toute exposition.
« במשכנתא זו אם נותן המלוה ללוה דבר מועט לשנה בשביל שיקבל עליו איזה תיקון קל כגון שבירת קורה וכיוצא בזה מותר » (שו״ע יו״ד קע״ב:ג)
« ואם נותן לו דבר קצוב לשנה כדי שיקבל אחריות מנפילה או שריפה יש מי שאוסר » (שו״ע יו״ד קע״ב:ג)
« שאני הכא דעיקר ההיתר של ענין זה בהא שהמקבל מקבל עליו אחריות מש״ה כל שהאחריות בטל ממנו אין כאן היתר שהרי מלוה ולוה יש כאן » (ט״ז יו״ד קע״ב ס״ק ח)
On s’aperçoit après coup que la משכנתא était irrégulière. L’emprunteur peut-il faire retrancher de sa dette ce que le prêteur a consommé ? Le Rama dit non, et c’est le contraire de ce qu’il tranche au siman קס״ו · 166.
« ובכל מקום דהמשכנתא הוי אבק רבית אם בא הלוה לנכות למלוה הפירות שאכל לא מנכינן ליה » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« כלומר דל״ד לדלעיל סי׳ קס״ז ס״ג דהכא המשכנתא היא בתחלה ברשות המלוה שלוה עליה » (ש״ך יו״ד קע״ב ס״ק י״ג)
Une seule chose change ce résultat, et il faut l’avoir faite : protester. Ce qui est consommé après la protestation se déduit — parce que ce n’est plus de l’intérêt.
« מיהו אם אמר לו לא בעינא דתיכול עוד פירותי ברבית אם אכלן אח״כ אפי׳ באתרא דלא מסלקי מנכין לו פירות שאכל אח״כ » (שו״ע יו״ד קע״ב:א)
« דאז אכלם בגזל לא ברבית וכל גזל מוציאין ממנו » (ט״ז יו״ד קע״ב ס״ק ו)
« משמע דוקא היכא דהוי א״ר הוא דמנכינן ליה היכא דמיחה » (ש״ך יו״ד קע״ב ס״ק ט״ז)
Cinq arrangements se présentent naturellement à qui cherche à contourner la règle, et les seifim 2 à 6 les traitent un par un.
« משכונא זו אם בא המלוה לחזור ולהשכירה ללוה בדבר קצוב לשנה יש אוסרין » (שו״ע יו״ד קע״ב:ב)
« דסורא אבל משכונא אחרת אסור אפי׳ אדם אחר שכרה כדלעיל סי׳ קס״ד » (ש״ך יו״ד קע״ב ס״ק י״ט)
« אבל פייסו פשיטא שאסור בכל גווני וישתקע הדבר ולא יאמר » (ט״ז יו״ד קע״ב ס״ק ז)
« הא דמשכנתא שריא דוקא כשהשכין לו השדה בשעה שנותן לו המעות דהוי כמכר אבל אם נותנה לו בחוב קדום אסור » (שו״ע יו״ד קע״ב:ג)
« ובאמת הא ליתא אלא במשכן לו על פה ולא אמר ליה לך חזק וקני או שלא כתב לו את השטר אבל במשכנתא דנהיגין השתא דע״י שטר הוי אפילו בחוב שקדום שריא לכ״ע » (פתחי תשובה יו״ד קע״ב ס״ק ג)
« הממשכן בית או שדה ביד חבירו והיה בעל הקרקע הוא אוכל פירותיהן וא״ל המלוה לכשתמכור קרקע זו לא תמכרנה אלא לי בדמים אלו אסור » (שו״ע יו״ד קע״ב:ד)
« אבל אם א״ל אל תמכרנה אלא לי בשויה ועל מנת כן אני מלוה אותך הרי זה מותר » (שו״ע יו״ד קע״ב:ד)
« לוה מותר לתת המס מן השדה שהשכין בדרך המותר ודווקא כשהמס מעות » (שו״ע יו״ד קע״ב:ו)
« אבל אם נותנין המס מפירות השדה כגון שנותנין חלק מן הפירות הגדילים אסור » (שו״ע יו״ד קע״ב:ו)
C’est la משכנתא du seif 1 dans sa forme la plus courante. Sans aménagement, les loyers sont un intérêt. La voie ordinaire est la נכייתא : convenir par écrit qu’un montant annuel sera retranché de la créance au titre des loyers perçus. Le montant peut être modeste ; il doit être réel et porté aux comptes.
C’est la clause à supprimer. Le Rama l’interdit expressément, et le Chakh en donne la définition précise : ce qui interdit est de disposer aussitôt d’un second gage. Une simple créance chirographaire sur l’emprunteur n’a pas cet effet.
Même régime, et le Rambam le tient pour plus grave qu’un champ : l’habitation est un fruit régulier et assuré. Le Rama ne retient pas cette distinction, mais celui qui veut se conduire selon le Rambam ajoutera une déduction même là où l’usage la juge superflue.
C’est le seif 2, et le Chakh restreint la permission à la seule משכנתא דסורא. Le montage par un tiers que propose le Levouch — un intermédiaire qui loue au prêteur et sous-loue à l’emprunteur — est démonté par le Taz, qui y voit de la רבית קצוצה dès lors qu’il a été convenu d’avance.
C’est la dette antérieure du seif 3, et le Rama l’interdit sans distinguer. Le Taz indique un remède : que l’emprunteur fasse acquérir le bien au prêteur par un acte de possession pour ses fruits. Le Pit’hei Techouva rapporte, au nom du Le’hmei Toda, que l’interdit ne vise que l’engagement verbal, et que la משכנתא faite par acte est permise de l’avis de tous — c’est une position rapportée, non le psak du Rama.
Le Rama renvoie à la coutume de la ville, en présumant que telle était l’intention des parties. Le Chakh laisse la chose en צ״ע, le Baal HaTeroumot écrivant l’inverse. Dans le doute, écrire les termes plutôt que s’en remettre à un usage.
Le Rama le permet même sans déduction, l’usage étant pour une mitsva, puis ajoute qu’il est bon d’être rigoureux et de prévoir une נכייתא. Le Taz laisse cette permission en צ״ע, le Rachba tenant la chose pour de la רבית קצוצה. La conduite à retenir est celle que le Rama recommande lui-même : la déduction.
Il ne le peut pas. Le Rambam et la guemara sont explicites : on n’écarte pas le prêteur les mains vides, car ce serait faire sortir de lui par les juges ce qui, étant de l’אבק רבית, n’en sort pas. La règle protège le prêteur, elle ne l’autorise pas.
Il faut le lui dire, expressément. Ce qui a été consommé avant la protestation ne se rattrape pas ; ce qui l’est après se déduit de la dette — le Taz écrit que ce n’est plus de l’intérêt mais du vol.
Fin du seif 6 : l’emprunteur rembourse le capital et le loyer que le prêteur a dû verser. Le Taz objecte que le Rachba, dont ce cas est tiré, exigeait une acceptation expresse de la garantie ; les Nekoudot HaKessef répondent que la נכייתא vaut vente, et que la garantie se présume. Le Baer Hetev rapporte les deux.
DAAT דעת — © 5786 / 2026 · Retour à l’accueil · Siman קע״ב · ♥ Soutenir